República de Colombia

Corte Constitucional

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Comunicado de tutelas No. 9 de 2011

 

                                                          

                                  

En casos en los cuales un requisito de aptitud física para ingresar a un concurso de méritos no es proporcional ni racional, la jurisprudencia ha determinado que existe una presunción de discriminación a favor del actor, y  en sede de tutela, la entidad accionada deberá demostrar que la decisión de exclusión del aspirante, está justificada en la relación de necesidad que existe entre la aptitud física exigida y el desarrollo de las funciones propias del cargo a proveer.

 

Dubal Enrique Lambraño Atencia presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil por la presunta vulneración de su derecho fundamental al acceso y ejercicio de cargos públicos. Adujo que la entidad accionada le comunicó que no podía continuar en el proceso de selección de la Convocatoria No.127 de 2009 -para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC-, porque en el examen médico que le fue realizado, fue calificado como no apto por padecer desviación septal; a juicio del peticionario dicha razón resulta discriminatoria pues su padecimiento no obstaculiza el desarrollo de las funciones que son propias al cargo.

 

Constata la Sala que el criterio por el cual la entidad accionada eliminó al actor del proceso de selección se encuentra establecido en el punto 15, numeral F -sistema respiratorio y tórax-, del artículo 14 de la Resolución No. 09260 de 2009 del INPEC; en éste se establece que será calificado como no apto para ocupar el cargo de dragoneante el aspirante que padezca de desviación moderada a severa tabique nasal con obstrucción funcional superior al 30%. Sin embargo, aunque el criterio de exclusión del actor es objetivo, la Sala considera que las razones aducidas por la entidad para explicar por qué la desviación septal superior a 30% es una afección física que no permite el buen desempeño de los dragoneantes, son razones subjetivas, no determinantes, y sin fuerza probatoria. Es decir, la decisión de la CNSC no se tomó con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables.

 

En su escrito, la CNSC hace una enumeración de las afecciones que pueden aquejar a las personas que padecen de desviación septal. También relaciona una lista de las funciones que desempeñan los dragoneantes del INPEC, y finalmente, describe cómo podría verse afectado el actor y su desempeño, si llegase a padecer alguna de las afecciones enlistadas. No obstante, para la Sala, la respuesta de la entidad, en lo concerniente a la relación de necesidad de la aptitud física y las funciones del cargo carecen de certeza. Lo anterior, porque los argumentos esgrimidos se derivan de situaciones hipotéticas.

 

En concordancia con lo anterior, la Sala concluye que la Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró los el derecho fundamental del actor al acceso y ejercicio de cargos públicos, al excluirlo de la Convocatoria por no mplir un requisito de aptitud física que resulta desproporcionado,  y en consecuencia, se revocarán las decisiones de instancia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, y de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, y se ordenará a la entidad accionada, para garantizar el goce efectivo del derecho del actor a acceder y ejerce cargo públicos, (i) que se inaplique el punto 15 del numeral F del artículo 14 de la Resolución No. 09260 de 2009; y (ii) que se le readmita al proceso de selección del concurso, se le realicen las pruebas faltantes, y si las mismas son aprobadas, y cumple con el lleno de los demás requisitos exigidos, se le inscriba en la lista de elegibles.  CONCEDIDA

 

El ejercicio de la autonomía universitaria se materializa en la posibilidad que tienen las instituciones educativas de fijar sus propios reglamentos internos, sometidas jerárquicamente a la Constitución y la ley; por tanto, en el ejercicio de dicha potestad no se pueden dictar reglamentos con consecuencias retroactivas y/o aplicar las normas contenidas en nuevos reglamentos a derechos que han quedado afianzados bajo un régimen normativo preliminar lo que en todo caso ha generado situaciones de legítima confianza.

 

Andrés Cuervo Cárdenas presentó acción de tutela contra la Universidad Manuela Beltrán  por considerar que ésta le desconoció su derecho fundamental a la educación y conexos, puesto que para otorgarle el título profesional universitario de Ingeniero Ambiental, la entidad le exige requisitos de un nuevo programa académico, bajo el argumento de que ha perdido la calidad de estudiante y por tanto debe vincularse mediante reintegro, a pesar de que lo matriculó y permitió adelantar un curso de idioma extranjero como requisito de grado.

La Corte Constitucional, aclara que no desconoce la potestad que tienen las instituciones educativas de determinar situaciones como la pertenencia o no al pensum de un curso de lengua extranjera, como en efecto la propia UMB lo hizo al vincular en el plan de estudios vigente las materias de inglés en todos sus programas. Lo que se echa de menos en el presente caso es la falta de claridad de parte de la institución para con el alumno, en lo que se refiere a las condiciones bajo las cuales adelantaría el curso de inglés en la propia institución, de manera que se mantuvo la calidad de estudiante o cuando menos se generó una legítima expectativa en este sentido, al haber sido expedido un recibo de matrícula y aceptado el pago correspondiente a los cursos de inglés, sumado a que se registró la nota del mismo como si se tratara de una materia del programa.

 

 A partir de todo lo expuesto, se puede afirmar que la conducta desplegada por la UMB, en el sentido de exigir al accionante Andrés Cuervo Cárdenas cursar, bajo la modalidad de reintegro, varias asignaturas ajenas al plan de estudios con el que ingresó a la universidad, impide y obstruye los derechos al goce efectivo de la educación y conexos. Por consiguiente, dado que conforme a las reglas de la propia institución educativa el actor no ha perdido la condición de alumno, se le deberán exigir los requisitos de grado conforme al pensum académico con el que se matriculó originalmente. Sin embargo, no es posible ordenar la expedición de paz y salvo académico para obtener de inmediato el título profesional de ingeniero ambiental, puesto que está probado que el alumno Andrés Cuervo Cárdenas no ha cursado la asignatura Silvicultura, la cual se estableció con una equivalencia de 3 créditos.

 

En este orden de ideas, la Corte revocará la sentencia única de instancia y en su lugar concederá la tutela invocada. Para tal fin, ordenará a la UMB que exija al alumno los requisitos de grado previstos en el reglamento con el que fue admitido al programa de Ingeniería Ambiental, debiendo ofrecer la asignatura pendiente (Silvicultura) u otros mecanismos de homologación o equivalencia que le permitan cumplir los créditos pendientes para la obtención del título profesional. Adicionalmente, el accionante deberá acreditar ante el organismo competente de la UMB que cumple satisfactoriamente todos los demás requisitos de grado exigidos por el reglamento aplicable a su caso, incluso el relativo a la competencia en lectura, escritura y comprensión de la lengua inglesa. CONCEDIDA

 

El derecho fundamental a la salud está encaminado a garantizar una prestación continua de los servicios requeridos que se han iniciado, independientemente de la extinción o modificación de los vínculos jurídicos entre el usuario y el prestador. En todas estas hipótesis, es obligación de la EPS garantizar el servicio de salud iniciado hasta que otro prestador efectivamente lo asuma.

 

La LLa señora Lucinda Quintero presentó acción de tutela contra Saludcoop EPS, buscando la protección efectiva del derecho fundamental a la salud de Víctor Francisco Solano quien es un “niño especial” de 47 años de edad, que sufre de parálisis cerebral, epilepsia, ceguera y microcefalia desde el nacimiento, razón por la cual padece una seria e incurable discapacidad física. De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si se desconoce el derecho fundamental a la salud de una persona cuando una EPS se rehúsa a prestar los servicios de salud que aquella requiere, por considerar que no existe orden médica que los prescriba y bajo el argumento de que están excluidos expresamente del catálogo de beneficios del Plan Obligatorio de Salud POS.

 

Esta Corporación ha considerado de manera uniforme y reiterada que si una persona requiere un servicio no comprendido dentro del Plan Obligatorio de Salud, pero no tiene la capacidad económica necesaria para costearlo por sí misma, la entidad prestadora de servicios en salud está constitucionalmente obligada a autorizar el servicio médico requerido, teniendo derecho al reintegro por parte del Estado del costo derivado del servicio no cubierto por el plan obligatorio. Para este Tribunal, aquella limitante – plasmada en normas de carácter reglamentario – no puede constituirse en una barrera para el goce efectivo de derechos de estirpe constitucional, como la vida, la dignidad y la salud.

 

Por las razones precedentes, se revocará la sentencia de instancia y en su lugar se concederá la protección del derecho fundamental a la salud de Víctor Francisco Solano Acosta. Ordenando en consecuencia a Saludcoop EPS: (i) suministrar el suplemento vitamínico “Nutrisure 400mg” ordenado por su médico tratante, durante el tiempo que éste lo determine; (ii) valorar su condición médica y determinar las características técnicas, la cantidad y la modalidad mediante la cual suministrará los pañales desechables requeridos; (iii) que, en el evento en que los familiares del señor Víctor Francisco Solano Acosta, o la señora Lucinda Quintero soliciten la entrega de la crema anitexcoriaciones “Marly”, deberá suministrarla de conformidad con la orden del médico tratante y, (iv) valorar la condición médica y determinar si aquel sigue requiriendo la atención médica domiciliaria reclamada. Una vez se establezca la necesidad de continuar con ella, deberá suministrarla de conformidad con los lineamientos del médico tratante. CONCEDIDA

 

La jurisprudencia constitucional ha tutelado los derechos de los menores garantizándoles los aspectos básicos del derecho a la salud, como el derecho a que se actualice la orden del médico tratante cuando su desarrollo físico puede conllevar modificaciones al tratamiento, o el derecho al diagnóstico.

 

La representante legal de la niña Gloria Gallego Mejía, persona de condición indígena de 11 años de edad, a quien le fue diagnosticado, “enanismo, no clasificado en otra parte, lesión de línea media y cardiopatía congénita”, considera que Saludcoop E.P.S vulneró los derechos fundamentales de la menor, a la vida, la seguridad social y a la salud,  como consecuencia del cambio por parte del endocrinólogo del medicamento inicialmente prescrito por él mismo, para el tratamiento de la enfermedad que padece la niña.

 

con base en los hechos del caso subjudice la Sala concluye que el problema jurídico planteado versa sobre la idoneidad del cambio de la fórmula de la hormona de crecimiento por parte del especialista en salud. Por consiguiente, se cumplen los criterios establecidos por este Tribunal respecto a que la decisión relativa a cuáles son  los tratamientos y medicamentos idóneos o adecuados para atender la patología de un paciente, no le corresponde al juez de tutela,  sino a los médicos, en especial cuando son especialistas en una materia en salud.

 

En la presente ocasión la Corte confirmará la decisión de negar el amparo solicitado por la señora María Noemí Mejía, expedida por el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes de la ciudad de Pereira en virtud a que,  la actuación del juez constitucional no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a impedir la violación de los derechos fundamentales de la paciente. Así, el juez no puede valorar el tratamiento médico llevado a cabo  por el endocrinólogo a la enfermedad que padece la niña, por lo tanto escapa a la órbita del funcionario jurisdiccional establecer la idoneidad del cambio de la formula de la hormona de crecimiento de somatropina suministrada a Gloria Gallego para atender la patología que la aqueja. No obstante, con la finalidad de garantizar el derecho a la salud de la paciente, en virtud de la especial protección de esta garantía en los menores, el cual involucra el derecho a que se actualice la orden del médico tratante cuando su desarrollo físico puede conllevar a modificaciones en el tratamiento, se ordenara a la demandada que realice una valoración médica de la niña para determinar: (i) si el medicamento suministrado ha sido eficaz contra la enfermedad que padece; y (ii) definir cuál es el tratamiento necesario e idóneo para el enanismo que sufre la menor.

 

Es importante precisar que si bien es cierto, la actividad del trabajo tiene el carácter de obligatorio para aquellos internos que tienen la calidad de condenados, también lo es, que un interno cuya situación jurídica sea la de sindicado puede elevar una solicitud ante la junta de evaluación de trabajo, estudio y enseñanza para que le asignen una labor, siempre y cuando exista disponibilidad.

 

El peticionario considera que el Director del Centro Penitenciario Picaleña de Ibagué, en donde se encuentra recluido en calidad de sindicado vulneró  sus derechos fundamentales de petición, al trabajo y/o estudio carcelario, los cuales están íntimamente relacionados con el derecho a la libertad, al no permitirle desarrollar actividades de trabajo y/o estudio para efectos de redimir su pena, aduciendo que dicha labor tendría el carácter de voluntario en razón a la calidad de procesado que ostenta en dicha institución y porque en su caso prima la presunción de inocencia; sin tomar en consideración que el accionante se encuentra condenado por otro delito y en una de las investigaciones que cursan en su contra, y que dio origen a la privación de su libertad en la actualidad,  ya se acogió a sentencia anticipada.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, no es legítimo denegar las solicitudes elevadas por los internos/as, cuya situación jurídica es la de sindicado/da, bajo el argumento de que no son sujetos de tratamiento penitenciario, pues en ciertas circunstancias, como son (i) la disponibilidad y (ii) el permiso otorgado por el director del centro de reclusión para desarrollar una labor, en atención a la conducta del interno, gravedad del delito, entre otros aspectos, un procesado tiene la posibilidad de que se le otorgue la gracia de desarrollar un trabajo para obtener la redención de la pena a futuro; evento que tendrá que ser valorado por el juez competente, y una vez se reúnan los requisitos legales exigidos, para estudiar la solicitud de reducción de la pena por trabajo y/o estudio.

En consonancia con lo expuesto precedentemente, se halla acreditado que hubo una vulneración de los derechos fundamentales del actor, teniendo en cuenta que (i) el señor Gilberto Castillo, en calidad de procesado, sí tenía la posibilidad de acceder a los programas de redención de la pena con base en lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 65 de 1993 y teniendo en cuenta la posición de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien ya se había pronunciado en casos similares acerca de la imposibilidad de negar este tipo de solicitudes, argumentando tan solo que los internos sindicados no son sujetos de tratamiento penitenciario; (ii) en consecuencia, los accionados no resolvieron de fondo la solicitud pues no tuvieron en cuenta que el actor se había acogido a sentencia anticipada por el delito por el cual había sido privado de su libertad, que su conducta había sido calificada como ejemplar en los últimos meses y que se encontraba detenido en un Centro de reclusión de mediana seguridad; y (iii) en el tránsito de la solicitud de su inclusión en un programa que permitiera la redención de la pena, en el cual transcurrió cerca de un año sin que ésta hubiera sido estudiada de fondo, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Ibagué condenó a Gilberto Castillo dentro del proceso No. 2009-00465 (en el cual se acogió a sentencia anticipada), providencia confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué en sede de apelación. Es decir, que le fue negada la posibilidad de obtener una reducción en la pena por trabajo y/o estudio como lo pidió en su condición de sindicado, en virtud del fin resocializador de la pena y además, la posibilidad de que éste tiempo fuera valorado en la debida oportunidad por la autoridad competente para disminuir el tiempo de condena, y obtener en un menor tiempo su libertad.

 

Por tanto, se revocarán los fallos de primera y segunda instancia y, en su lugar, se concederá la protección de los derechos fundamentales de petición, al trabajo y/o estudio carcelario, los cuales están íntimamente relacionados con el derecho a la libertad. En consecuencia, ordenará al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- para que, si aún no lo hubiera hecho, incluya al actor en un programa de trabajo y/o estudio, de conformidad con lo establecido en el Código Penitenciario y Carcelario. CONCEDIDA